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(参见:植草益.微观规制经济学[M].朱绍文,等,译.北京:中国发展出版社,1992:204.) [2]阿罗不可能性定理由1972年度诺贝尔经济学奖获得者美国经济学家肯尼思?J?阿罗提出,具体是指,如果众多的社会成员具有不同的偏好,而社会又有多种备选方案,那么在民主的制度下不可能得到令所有的人都满意的结果。

第二次世界大战后,随着宪政理念的变化,法治国家内涵也发生了重大变化,强调了法治国家的实质价值,重视法律内容和目的,建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。[1] 亚粹:《论法治国》,《政法学报》(第三卷),1903年1期。

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社会主义宪政是社会主义民主制度的根本保障,奉行权力来自人民、权力服务人民、权力归属人民的理念,维护人民的意志,而不是个别人、少数利益集团的意志。如1998年全国政协九届一次会议上,萧灼基委员提交1178号提案,主题即为《根据十五大精神修改宪法的建议》。二是在与社会相对的意义上的国家,往往与社会相对应,使用的表达方式是国家和社会等。(三)法治国家规范解释 将法治与国家的含义结合在一起,我们可以进一步分析宪法文本中法治国家的内涵。习近平总书记在在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出:宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。

现代宪法不仅是调整国家生活的基本法,同时也是调整社会生活的基本法,通过宪法调整连接并维护国家与社会的价值。这样的事件在一个法治国家是不可能发生的。所以,要写也只能写成‘部分职权的元首,不能写成‘国家元首。

[29] 如有学者分析了1954年国家主席的8类职权,其中6项是与全国人大常委会结合行使,也有4类是同全国人民代表大会相结合的。[5] 德国法学家奥托·麦耶将有关元首的平时权限及紧急权限、外交行为、战争行为及有关政府政策决定过程等,视为国家权力的第四种领域(ein Viertes Gebiet),不属于行政,而其名称奥托·麦耶认为可称之为‘统治行为。同理,我们也不能因为国家主席行使的许多权力具有程序性、礼节性而否认其权力的独立性,因为国家主席公布的法律是立法机关制定和通过的就认为这是一种个人与集体相结合的元首制度。由于中央人民政府的概念是整个中央政权组织的总和,因此,中央人民政府主席实际上就是中华人民共和国主席,不过他不是一个单独的国家机关罢了。

虽然董必武没有进一步明确说,中央人民政府委员会就是集体的国家元首,但无疑地已经有这个意思了。[4]元首既然是国家的代表,其享有的职权就应该是国家的职权,而不是国家的某一部分职权,因此元首的职权应该具有某种超越于其他国家机关之上的整体性之特征。

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我国的国家主席是不是国家元首一直存在争议,笔者认为根据1954年宪法和1982年宪法对国家主席职权的规定,尤其是宪法明确肯定国家主席是国家的代表,说明我国的国家主席就是国家元首。廉希圣主编:《中国宪法学教程》,中国政法大学出版社1994年版,第310页。我国宪法学界许多学者认为1954年宪法确定的是集体元首制度,其根据是刘少奇代表宪法起草委员会向首届全国人民代表大会所做的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,其中明确指出:我们的国家元首职权由全国人民代表大会所选出的全国人民代表大会常务委员会和中华人民共和国主席结合起来行使。从1954年宪法第40条至第43条的规定来看,[24]各国元首行使的基本职权国家主席都具备了:公布法律、发布命令、任免行政官员、派遣外交代表、统帅军队等职权都是国家元首才能行使的职权,谁行使这些职权谁就是国家元首。

[10] 吴大英等著:《比较立法制度》,群众出版社1992年版,第230页。[11]将元首划归立法机关是苏联宪法的创造,集体国家元首是苏维埃国家的一项创举,这种集体元首与立法机关密切相连,如苏联1936年宪法规定,苏联最高苏维埃的常设机关,最高苏维埃主席团是苏联的国家元首,因为集体国家元首比较符合社会主义国家的民主本质,符合民主集中制的要求。见董成美:国家元首制度,载李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第742—743页。[33]但也有学者指出,我国1954年宪法规定的国家主席的职权虚中有实,虚实结合,其中需要根据全国人民代表大会或其常务委员会的决定行使的职权以及有关接受国书等程序性权力是虚的,但统帅全国武装力量,担任国防委员会主席的职权则是实的。

[31] 1954年宪法草案(初稿)第40条中曾明确规定中华人民共和国主席是国家元首。[17]目前我国已经有越来越多的宪法学者开始承认国家主席就是我国的国家元首。

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但议长、委员长作为一种个人的身份一般不能代表议会、常委会(出访是例外),因为在立法机关内部实行的是合议制,议会的代表不能是某个人,它要么没有代表,要么全体都是代表。首先,国家元首是国家的代表,这是将国家视作一个整体、而国家元首是这个整体的代表。

[日]美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗佑、何作霖译,中国政法大学出版社2003年版,第382页。……如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里,这就会使公共的力量处在不同的支配下,迟早总会导致纷乱和灾祸。[34] 那么,1982年宪法规定的国家主席职权是完全的虚权吗?1982年宪法第80条规定:中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,公布法律,任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长,授予国家的勋章和荣誉称号,发布特赦令,发布戒严令,宣布战争状态,发布动员令。如英国历史上国王曾以自己的行政权力同议会的立法权相抗衡,在美国和欧洲各国,……大都以元首作为行政权的体现者。根据现行宪法,主席不再享有这三项职权。在工业革命以前,国家的组织相对简单,国家机关没有明确的分权,只有元首这个机关,别的都是他的‘附属,他的‘零件。

根据全国人民代表大会常务委员会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。我们的选择是,在理论上肯定集体领导,但在制度设计上则有意无意地向传统的个人集权模式倾斜,而在实践中则是基本按照传统的习惯思维去塑造权力体制。

吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,第475页。笔者认为,在我国宪法规定的权力模式中,国家主席处于什么地位,是否是国家元首,享有或应该享有什么职权,他与最高权力机关、最高行政机关是一种什么关系,以及这些宪法规定是否具有合理性、可行性,都是值得深入研究和探讨的问题。

到1954年,情况有了一定的变化,国家主席在宪法中单独列为一节(即第二章国家机构中的第二节),表明国家主席已经是一个独立的国家机构。[12]但是无条件地抬高立法机关的地位,以致不顾及其他国家机关的应有位置,过于崇拜民主而忽略效率、公平、自由等其他价值,是社会主义国家宪法中普遍存在的弊端(至于理论和实践的脱节则是另一个问题),也是这些国家的宪法理论和宪政实践还处于初级阶段、不够成熟的表现。

吴家麟主编:《宪法学》,中国广播电视大学出版社1991年版,第284页。这是与西方各国历史发展状况相联系的。所以,当时的集体元首是集体决定与个人代表相结合的国家元首。总统开始具有首相的双重属性,他既是立法机关的领袖,又是不向立法机关负责的独立的行政首脑。

[7] 龚祥瑞:《比较宪法和行政法》,法律出版社1985年版,第185页。……元首权与行政权如何界分,并没有本质上的差异,……具有高度的政治性。

[13] 部分学者认为,中华人民共和国主席是中华人民共和国的国家元首。我们不能因为议会没有公布法律的权力而否认议会拥有立法权,不能因此认为立法权也是个人(元首公布)和集体(议会制定)相结合才能行使的。

在实践中,80年代国家主席基本上是虚权的,90年代后转向实权。比起由行政机关行使这项职权,像美国总统那样,更可提高国家元首的威信。

但我国宪法学界对国家元首制度的表述却发生了变化,集体元首已经很少有人提起,取而代之的是个人与集体相结合的元首制度,这在一定程度上承认了个人的作用,说明我们此时也意识到那种完全标榜集体元首的理由是站不住脚的,在文化大革命中假借集体的名义而行个人专断之实的事例太多了,以致让人们对那种言不由衷的解释、那种处处高举集体主义大旗而实际上完全是个人专制的极左思维多少有了一点反思。总统不但运用政党领导这个武器,而且还运用向全体国民呼吁的有效措施。根据全国人民代表大会常务委员会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准同外国缔结的条约。[21]我国在50年代普遍流传一种观念,似乎社会主义必须同集体领导连接在一起,所以从理论上说,社会主义国家应是集体元首。

[11] 董成美:国家元首制度,载李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第748页。我国实行个体元首制度。

但这样一来,谁是国家元首的问题在宪法上就不明确了。还有2类,例如统帅全国武装力量,担任国防委员会主席以及代表中华人民共和国,接受外国使节,是不与任何国家机关相结合的。

在美国历史上总统的权力也曾有过较大变化,如总统与议会的关系有时也是因人而异的,约翰逊总统曾经完全被议会制服,……但是随着克里夫兰、麦金莱、罗斯福和威尔逊就任总统,天平向另一边倒了。[3] 有时候,是已经有国家、国王、国民之后才制定宪法,宪法不是人民之间订立的契约从而产生国家、国王,而是国王和人民之间订立契约以便互相约束,国王与国民间缔结约束,担保国民的权利,于此限度之内,限制王权,将来不侵害国民的权利,这种的誓约,亦于中世以来屡见其例。

发布于 2021-10-21 14:50:21
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